Выступление Директора Правового департамента МИД России М.В.Мусихина в VI Комитете 80-й сессии ГА ООН по пункту повестки дня «Доклад Комиссии международного права о работе ее 76-й сессии» (Второй кластер)
Г-н Председатель,
В выступлении по первому кластеру мы уже четко обозначили проблему перегруженности программы работы Комиссии. Это справедливо и применительно к количеству тем, которые предлагается обсудить в рамках второго кластера.
Если бы мы приняли решение озвучить сегодня все имеющиеся комментарии по всем шести темам, то я боюсь, что мне пришлось бы отнять целый час вашего бесценного времени. Поэтому я планирую дать подробные комментарии по теме «Иммунитет должностных лиц государства от иностранной уголовной юрисдикции» и обозначу лишь основные элементы нашей позиции по остальным.
Вынуждены вновь выразить озабоченность по поводу того, в каком направлении движется работа Комиссии над темой иммунитетов должностных лиц. Не сомневаемся в том, что г-ном Гроссманом, как и предыдущим Спецдокладчиком г-жей К.Эскобар Эрнандес, а также другими членами Комиссии, поддерживающими их подходы, движут наилучшие побуждения, которые мы разделяем – способствовать борьбе с безнаказанностью и ответственности за преступления, вызывающие озабоченность всего международного сообщества. Однако, как известно, благими намерениями вымощена дорога в ад. Опасаемся, что те жаркие дискуссии, которые разгорались в самой Комиссии и в Шестом комитете при обсуждении вопроса о потенциальных исключениях из иммунитета должностных лиц ratione materiae, – лишь слабый предвестник того, какие конфликты будут вспыхивать между государствами при попытках применять на практике предложенные Комиссией исключения друг против друга.
Полагаем, многие согласятся с тем, что вопрос о потенциальных исключениях из функционального иммунитета – самый чувствительный и спорный, а потому центральный для данной темы. От того, как Комиссия в итоге сформулирует соответствующий проект статьи, будет зависеть отношение государств к итоговому продукту Комиссии, а возможно, и стабильность межгосударственных отношений в долгосрочной перспективе. Хотели бы в этой связи еще раз напомнить тезис, неоднократно приводившийся Международным судом ООН, относительно процессуального характера иммунитета, который не затрагивает материальные нормы международного права об ответственности за международные преступления. Убеждены, что неукоснительное соблюдение международно-правовых норм, касающихся персональных и функциональных иммунитетов должностных лиц, следует рассматривать не как фактор безнаказанности, а как залог стабильных и взаимно уважительных отношений между суверенными государствами.
Ранее мы выступали против проекта статьи 7, принятого Комиссией в 2017 г. в первом чтении посредством беспрецедентного голосования. Отмечали, что он не отражает действующее международное право и не является прогрессивным развитием существующих международно-правовых норм в желательном направлении. По этой же причине мы тем более не можем поддержать проект статьи 7, принятый Редакционным комитетом на прошедшей сессии, с расширением перечня исключений из иммунитета за счёт рабства, работорговли и преступления агрессии.
Россия последовательно выступает в вопросе исключений как persistent objector, и мы – не единственные. Поэтому, согласно международному праву, исключения и сама ст.7 очевидно не могут расцениваться как отражающие норму обычного права. Она не сформирована и не будет сформирована в обозримом будущем.
Во втором докладе г-на Гроссмана приводятся примеры недавней практики государств, которые якобы служат дальнейшим обоснованием исключений из иммунитета. Как и примеры, приводившиеся ранее, подавляющее большинство из них либо касаются дел на предварительной стадии, либо относятся к практике государств одного региона – Западной Европы. По логике Спецдокладчика, это должно якобы свидетельствовать о тенденции к ограничению не только иммунитета ratione materiae, но и ratione personae. В мире такой тенденции нет, а единичные дела – ничто иное, как нарушение действующего международного права.
Не убеждают и другие примеры из доклада.
Так, в некоторых упомянутых делах речь шла об уголовном преследовании бывших должностных лиц иностранного государства, переехавших на постоянное место жительства в государство суда, в том числе в поисках убежища. Очевидно, что государства не особенно склонны задействовать иммунитет в отношении своих бывших должностных лиц, ходатайствующих о получении статуса беженца или вида на жительство за границей.
Другие примеры касаются уголовного преследования бывших должностных лиц за события, имевшие место десятилетия назад при правительствах, политика которых была публично осуждена нынешними властями соответствующих стран. Логично, что эти государства не задействовали иммунитет в рассматриваемых случаях.
В другом приведённом уголовном деле государство гражданства должностного лица предпочло пойти по пути обмена осуждёнными вместо задействования иммунитета.
Иными словами, так называемая «тенденция» на ограничение иммунитета иллюстрируется случаями, в которых государства гражданства должностного лица на иммунитет попросту не ссылались.
В целом, не стоит забывать, что решения национальных судов могут служить в качестве такого вспомогательного средства для определения норм международного права лишь при определённых обстоятельствах. Те редкие примеры из доклада г-на Гроссмана, которые действительно касаются случаев уголовного преследования настоящих или бывших должностных лиц иностранных государств за деяния, совершенные по поручению или от лица действующего правительства, для подтверждения общей практики не репрезентативны и не последовательны.
Примечателен и тот факт, что ни один из приведённых во втором докладе примеров судебного преследования иностранных должностных лиц не касается трёх дополнительных преступлений, которые с его подачи были включены Комиссией в перечень преступлений, якобы влекущих исключение из иммунитета ratione materiae. Более того, в качестве подтверждения необходимости проекта статьи 7 он приводит случаи возбуждения уголовных дел за убийство по найму, отмывание денежных средств и обход санкций. В чем здесь логика Спецдокладчика, нам непонятно.
Были бы также признательны г-ну Гроссману, если впредь он будет более точно цитировать комментарии государств. В пункте 48 его доклада говорится о том, что Российская Федерация предлагает включить в проект статьи 7 еще одну категорию преступлений, а именно преступления, совершенные иностранным должностным лицом, находящимся на территории государства, осуществляющего юрисдикцию, без согласия этого государства. Хотели бы по этому поводу внести разъяснение. Российская Федерация действительно исходит из того, что в такого рода случаях функциональный иммунитет может не применяться. Однако это касается прежде всего такого рода преступлений, как шпионаж, саботаж, терроризм, в отношении которых ссылаться на функциональный иммунитет в принципе затруднительно. Это не отменяет того, что мы твердо считаем, что действующее международное право не предусматривает общего исключения из иммунитета ratione materiae в отношении преступлений по международному праву. Полагаем, что такие исключения могут существовать только в качестве договорной нормы между государствами, заключившими соответствующий договор.
Что касается четвёртой части проектов статей – о процессуальных положениях и гарантиях, наши общие замечания по ним были изложены в письменных комментариях Российской Федерации. По проектам статей 8 и 9, принятым Редакционным комитетом в предварительном порядке во втором чтении, принципиальных замечаний не имеем.
Г-н Председатель, в рамках своей последней сессии Комиссия не рассматривала вопрос о круге лиц, пользующихся персональным иммунитетом. Ранее мы отмечали, что Российская Федерация не согласна с его ограничением только так называемой «тройкой». По-прежнему убеждены, что перечень высших должностных лиц в проекте статьи 3 не должен быть закрытым. В этом контексте хотели бы проинформировать о практике Российской Федерации по заключению с иностранными государствами двусторонних соглашений о взаимной защите граждан, которые, среди прочего, предусматривают гарантии соблюдения персональных и функциональных иммунитетов должностных лиц Сторон. Иммунитет ratione personae гарантируется в них не только в отношении главы государства, главы правительства и министра иностранных дел, но и других лиц сопоставимого ранга, например министров обороны. Кроме того, они предусматривают возможность по взаимному согласию Сторон расширить перечень таких лиц. Рассматриваем такие соглашения с нашими партнерами как образцы наилучшей практики в сфере международно-правового регулирования иммунитетов.
Г-н Председатель, в заключение хотелось бы заявить со всей ясностью. Россия готова уважать как персональный, так и функциональный иммунитет иностранных должностных лиц. И исключения из него мы не признаем. Хотя не буду скрывать, отдельные официальные представители ряда иностранных государств явно заслуживают стать предметом этих исключений и не только.
Однако государства, которые сами нарушают иммунитет официальных представителей государств, ссылаясь на так называемые исключения, не смогут рассчитывать на уважение нами иммунитета своих должностных лиц в ответ. Напоминаем, что нарушение иммунитета и применение так называемых исключений будет являться международно-противоправным деянием, влекущим международную ответственность и дающим право на контрмеры, не обязательно зеркальные.
Г-н Председатель,
Отмечаем заметный прогресс в разработке Комиссией темы «Вспомогательные средства для определения норм международного права».
В качестве общего замечания хотели бы поддержать предложенную структуру проектов выводов. Считаем правильным выделить в отдельный раздел общие положения, касающиеся категорий, природы, функций и общих критериев оценки веса вспомогательных средств. Поддерживаем и перенос в эту часть бывшего проекта вывода 6, в котором четко указывается, что вспомогательные средства не являются источником международного права. Логичным представляется решение объединить в один раздел проекты выводов о возможных категориях вспомогательных средств, не упомянутых в статье 38 Статута Международного суда ООН.
Хотели бы также поддержать решение Комиссии не включать в проекты выводов по данной теме положения о согласованности решений судов и трибуналов, а также о взаимосвязи между вспомогательными средствами и дополнительными средствами толкования международных договоров. Считаем, что данные вопросы не имеют прямого отношения к рассматриваемой теме и к тому же они были ранее изучены Комиссией в рамках других тем. Кроме того, предложенный Спецдокладчиком проект вывода 12 может быть истолкован как косвенно побуждающий международные суды следовать ранее принятым решениям в целях обеспечения последовательности и целостности, что противоречит проекту вывода 6 об отсутствии в международном праве обязывающих прецедентов.
В пункте «с» проекта вывода 2, а также в названии части пятой предложили бы исключить слово «обычно», которое, на наш взгляд, может создать неправильное представление о том, что нормы международного права, как правило, определяются именно с помощью соответствующих материалов. Исходим из того, что к ним прибегают в тех случаях, когда сохраняется неясность в отношении существования и содержания международно-правовых норм и когда судебные решения и доктрины не дают необходимого ответа.
Возможно, в проекте вывода 2 о категориях вспомогательных средств следует сразу указать, что судебные решения и доктрины являются вспомогательными средствами, а «любые другие средства, применяемые как подспорье при определении норм международного права» могут использоваться в качестве таковых при определенных обстоятельствах. Тогда отпадет необходимость в отдельных положениях, главная суть которых заключается в определении соответствующего статуса применительно к конкретному средству.
Это, например, относится к пункту 1 проекта вывода 5. Чтобы подчеркнуть разницу между решениями международных и национальных судов, возможно, было бы логичнее объединить пункты 1 и 2, акцентировав в общем положении, что «В отличие от решений международных судов и трибуналов, которые являются (общепризнанным) вспомогательным средством для определения существования и содержания норм международного права, решения национальных судов могут использоваться в этих целях при определённых обстоятельствах». При этом не возражали бы против включения в данный проект вывода отдельного пункта, признающего в данном контексте особую роль Международного суда ООН как главного судебного органа Организации Объединённых Наций.
В качестве дополнительных критериев для оценки веса решений судов и трибуналов, перечисленных в проекте вывода 7, предложили бы включить обстоятельства создания конкретного суда и трибунала; процедуру избрания судей и независимость соответствующего судебного органа от внешнего политического влияния.
Относительно нынешнего проекта вывода 8 продолжаем придерживаться мнения, что гендерное разнообразие не является надлежащим критерием оценки репрезентативности доктрины. Кроме того, считали бы логичным перенести второе предложение проекта вывода 8 об оценке репрезентативности доктрин в проект вывода 9 относительно их веса.
Поддерживаем решение Комиссии не разделять на отдельные проекты выводов положения о частных и публичных экспертных органах, учитывая, что речь в обоих случаях идёт об органах, в которых эксперты выступают в личном качестве.
Согласны также, что некоторые труды экспертных органов, например, предварительные доклады, подготовленные специальными докладчиками, вполне подпадают под категорию доктрин. При этом в принципе считаем, что некоторые материалы не обязательно должны подпадать только под одну категорию вспомогательных средств. Не видим проблем в том, что какие-то материалы будут находиться в промежуточном положении между судебными решениями и доктриной или (как, например, решения договорных органов по правам человека) между судебными решениями и текстами, подготовленными международными организациями.
Ранее мы выражали сомнения по поводу целесообразности рассмотрения резолюций международных организаций в качестве одной из категорий вспомогательных средств. С учетом представленного г-ном Джалло материала считаем важным добавить в начале проекта вывода 12 слово «некоторые» либо включить в него уточняющую фразу, что резолюции и прочие тексты международных организаций могут использоваться в качестве вспомогательных средств только «при определённых обстоятельствах».
В проекте вывода 13 об оценке веса такого рода материалов предлагаем добавить дополнительные критерии, в частности, цель, процедуру принятия и нормативное значение соответствующего документа. Применительно к резолюциям и прочим текстам международных организаций считаем релевантным и такой критерий как степень, в которой соответствующий документ остаётся актуальным с учётом последующих событий. Не исключаем, что данный критерий вообще заслуживает включения в проект вывода 4 об общих для всех вспомогательных средств критериях оценки веса.
Дополнительные комментарии по теме вспомогательных средств мы будем готовы высказать после подготовки Спецдокладчиком полных комментариев к проектам выводов.
Г-н Председатель,
В очередной раз выражаем признательность Спецдокладчику по теме «Разрешение споров, сторонами которых являются международные организации» г-ну Райнишу за подготовку структурированного доклада на основе изучения обширной практики.
Изыскания Комиссии по данной теме логически продолжают ее работу по вопросу об ответственности международных организаций, который, в свою очередь, заслуживает приоритетного рассмотрения в Шестом комитете ГА ООН.
Подробные комментарии по теме планируем дать в следующем году, когда состоится полноценное представление третьего доклада Спецдокладчика. Предварительно отметим следующее.
Не убеждены, что проекты руководящих положений 8 и 9 стоит выделять в отдельную часть, посвященную спорам с участием частных сторон, они должны распространяться на все остальные проекты руководящих положений. Кроме того, учитывая, что юрисдикционные иммунитеты международных организаций, как правило, зафиксированы в имеющих обязательную юридическую силу международных договорах, полагали бы более корректным заменить глагол «should» на «shall», а слово «уважать» – на «соблюдать».
Обратили внимание на отсутствие в проекте руководящего положения 9 упоминаний об иммунитете международных организаций от исполнения решений судов. Полагаем важным исправить это упущение, хотя бы в комментариях.
Проект руководящего положения 10 также вызывает вопросы.
В нем вновь необоснованно отдается предпочтение арбитражу и судебному разбирательству, хотя сам Спецдокладчик в пунктах 28 и 78 доклада отмечает, что многие международные организации в спорах с частными сторонами небезосновательно предпочитают использовать неформальные методы урегулирования (например, переговоры и консультации). На наш взгляд, неформальным средствам разрешения споров в целом можно было бы посвятить отдельный проект руководящего положения. В любом случае, не стоит пренебрегать ими.
Во-вторых, требуется прояснить, каким образом предполагается реализация проекта руководящего положения 10 на практике. Ведь если в организации и без того имеются различные средства разрешения споров с частными сторонами, как можно сделать их еще более доступными? Или если суды государства не отступают от иммунитетов международных организаций, даже когда у частных сторон нет иных способов защитить свои права (наличие таких примеров в практике подтверждается в пунктах 159 и 169 доклада), как в таком случае предполагается сделать судебное разрешение споров более доступным?
Вновь проявилась проблема, обозначенная Спецдокладчиком еще во втором докладе, связанная с тем, что при использовании некоторых средств разрешения споров стороны предпочитают сохранять конфиденциальность. Призываем Комиссию воздерживаться от того, чтобы склоняться в пользу тех способов разрешения споров, ход и результаты которых зафиксированы в открытых документах.
Полагаем, что проекты руководящих положений могли бы выиграть от включения в них определений понятий «привилегии и иммунитеты» (упомянуты в п. 117 доклада) и «частные стороны».
Наконец, как показал проведенный Спецдокладчиком подробный анализ богатой практики в исследуемой области, она зачастую неоднородна, а конкретные параметры урегулирования споров зависят от положений учредительных документов международных организаций, соглашений о штаб-квартирах, частно-правовых контрактов, а также судебной практики в конкретном государстве. В этой связи, вероятно, более обоснованна подготовка проектов выводов. По этой же причине не уверены, что составление модельных положений по данной теме было бы востребовано.
Г-н Председатель,
Что касается темы «Международные соглашения, не имеющие обязательной юридической силы», то по понятным причинам от субстантивного комментирования итогов работы Комиссии на данном этапе воздержимся.
Вместе с тем хотели бы высказать ряд общих замечаний относительно хода работы Комиссии над данной темой.
Обратили внимание на анонсированное в докладе Комиссии намерение Спецдокладчика подготовить и представить уже в следующем году третий доклад, в котором планируется рассмотреть возможные правовые последствия международных соглашений, не имеющих обязательной юридической силы. Такая поспешность вызывает недоумение и порождает сомнения в качестве и полезности для государств всей будущей работы.
В частности, не ясно, о каких «правовых последствиях» юридически необязывающих документов можно рассуждать в третьем докладе, не выслушав проработанного мнения коллег по Комиссии и государств относительно второго доклада и предложенных в нем проектов выводов, не учитывая всего разброса позиций относительно наименования темы, сферы ее охвата и формы, в которой должны быть выражены итоги работы Комиссии.
Обратили бы также внимание Спецдокладчика на необходимость уточнения терминологии, используемой в докладах, в частности термина «субгосударственный орган». В этом контексте отмечаем сноску 143 к пункту 48 второго доклада, в которой в эту категорию отнесены, в частности, и российский федеральный орган исполнительной власти с полномочиями, равными министерским, – Федеральная служба государственной регистрации, кадастра и картографии – и, административно-территориальные органы других стран, едва ли уполномоченные выступать от имени всего своего государства.
Настоятельно призываем Спецдокладчика и Комиссию проявлять максимальную осмотрительность при рассмотрении данной темы. Спешка в этом вопросе, на наш взгляд, неуместна и ничем не обоснована.
Г-н Председатель,
Продолжаем внимательно следить за дискуссией в рамках КМП и Шестого комитета ГА ООН по теме «Предупреждение и пресечение пиратства и вооруженного разбоя на море». Ознакомившись с докладом Рабочей группы полного состава, учрежденной Комиссией для рассмотрения записки Специального докладчика, представленной на минувшей сессии, отметили бы следующее.
Разделяем позицию членов Комиссии о важности сохранения свободы открытого моря, принципа универсальной юрисдикции в отношении пиратства в открытом море, и баланса между правами государства флага и прибрежного государства, установленного в Конвенции ООН по морскому праву 1982 г. Вновь подчеркиваем, что главной основой работы по теме о предупреждении и пресечении пиратства и вооруженного разбоя на море должна выступать Конвенция ООН по морскому праву 1982 г., и итоговые материалы КМП по указанному вопросу никоим образом не могут противоречить ей в части деяний, подпадающих под понятие пиратства.
Приветствуем предложение о повторном рассмотрении Комиссией принятых в предварительном порядке проектов статей в свете проведенных ею исследований по рассматриваемой теме.
Принимая во внимание, что обсуждение таких основополагающих вопросов, как итоговая форма результата работы Комиссии по теме; значение терминов «предупреждение» и «пресечение», преследование лиц, виновных в пиратстве; юрисдикция в отношении пиратства и вооруженного разбоя на море; формы сотрудничества по борьбе с пиратством и т.д. еще продолжается, полагали бы правильным, чтобы Специальный докладчик и Комиссия сосредоточили на них свое внимание в первую очередь. В частности, считаем крайне важным намерение Специального докладчика исследовать вопрос об ответственности за безосновательный захват судна.
Исследование таких не менее важных, но все-таки второстепенных тем, как присутствие на судне частного охранного персонала, спасение жертв пиратства и оказание им гумпомощи, преследование по горячим следам в контексте пиратства и вооруженного разбоя на море, проблема двойственности флагов судов международных военно-морских сил можно было бы отложить до того момента, когда Комиссией будет сформирована определенная понятийная и субстантивная база. Также на данном этапе дискуссии не разделяем позицию о полезности рассмотрения Комиссией в контексте проблематики пиратства вопросов об использовании беспилотных летательных аппаратов и морских автономных судов, а также кибератак.
Г-н Председатель,
Наконец, несколько слов хотели бы сказать о теме «Правопреемство государств в отношении ответственности государств».
С сожалением обнаружили, что, вопреки решению Комиссии, принятому в ходе ее 75-й сессии, работа по данной теме до сих пор не была завершена. Впрочем, понимаем, что виной тому сокращение сессии КМП.
Тем не менее, хотелось бы выразить особую благодарность г-ну Пателу за ответственный подход к поставленной перед ним задаче и подготовку подробного проекта доклада, отражающего историю работы над темой и перечисляющего объективные причины, по которым ее продолжение не представляется возможным. Об этих причинах наша делегация неоднократно высказывалась. Повторять их для экономии времени не буду.
В общем, сомнений быть не должно: тема должна быть закрыта. При этом итоговый доклад рабочей группы должен быть сформулирован таким образом, чтобы не создавать ложного впечатления, что Комиссия продолжит работу по данной теме. Согласны с мнением ряда членов Комиссии, что раздел проекта о возможных направлениях будущих исследований по ней нужно либо удалить, либо, по меньшей мере, изложить в более условных и лаконичных предложениях.
Приветствуем позитивный настрой г-на Патела провести в следующем году эффективную работу над обновленным проектом доклада в рамках рабочей группы и завершить работу над темой в ходе 77-й сессии Комиссии.
Благодарю Вас.
